潼南县渝西老年公寓与杨茹兰服务合同纠纷二审民事判决书
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重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（)渝01民终号
上诉人（原审被告）：重庆市潼南区渝西老年公寓，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处幸福路16号，统一社会信用代码K。
法定代表人：周建，院长。
委托诉讼代理人：谢全安，重庆利安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨茹兰，女，年4月20日生，汉族，住重庆市潼南区。
委托诉讼代理人：刘昌体，重庆市潼南区梓潼法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市潼南区渝西老年公寓（以下简称渝西老年公寓）因与被上诉人杨茹兰服务合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（）渝民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年11月20日立案后，依法组成合议庭，于年12月7日进行了调查审理。上诉人渝西老年公寓的法定代表人周建及委托诉讼代理人谢全安，被上诉人杨茹兰及其委托诉讼代理人刘昌体到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渝西老年公寓上诉请求：1.撤销重庆市潼南区人民法院（）渝民初号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认为渝西老年公寓未为杨开武建立健康档案，未尽妥善看护照料义务，该认定错误。健康档案是否建立与杨开武的死亡没有法律上的因果关系。2.渝西老年公寓已经尽到妥善看护义务。渝西老年公寓于年2月2日电话告知杨茹兰其父有近一个月睡不着觉、吃不下饭。杨茹兰年2月14日与渝西老年公寓工作人员医院门诊治疗，医院也未发现杨开武右小腿坏死，说明在2月14日杨开武尚未患上该疾病或者病情轻微，医院尚且未检查发现，杨茹兰亦未发现。将发现病情的义务强加给渝西老年公寓是不合情理的。渝西老年公寓于年2月19日发现杨开武右小腿肿胀，随即通知了杨茹兰。当天杨开武送医检查后才诊断出腿部病变。故渝西老年公寓已经尽到妥善看护照料及通知义务。杨开武出现腿部坏疽，该病情发展迅猛，发现后即已无力回天，与渝西老年公寓无关。
杨茹兰二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
杨茹兰向一审法院提出诉讼请求：依法判令渝西老年公寓赔偿医疗费.53元，护理费元，住院伙食补助费元，营养费元，丧葬费元，死亡赔偿金元，精神损害抚慰金元，亲人误工费及交通费元，以上各项损失合计.53元。事实和理由：杨茹兰父亲杨开武自年6月16日开始入住渝西老年公寓，双方签订了《入住潼南县渝西老年公寓协议书》和《潼南县渝西老年公寓托养协议书》，约定渝西老年公寓向杨开武提供住宿、伙食、生活护理等服务，杨茹兰每月交纳住宿、护理费元。杨开武入住老年公寓时除轻度老年痴呆、行动不便外无其他疾病。年2月2日，渝西老年公寓电话告知杨开武有近一个月睡不着觉，吃不下饭。杨茹兰即于2月14日从长沙回潼南，与渝西老年公寓工作人员一同将父亲杨开医院进行门诊治疗，该工作人员未告知杨开武腿部有疾病。年2月19日，渝西老年公寓再次通知杨茹兰称杨开武右小腿肿胀，杨茹兰于当日将杨开武送医治疗，经诊断为：右小腿上段以远缺血性坏死、脓*血症、感染性休克等。杨开医院、医院抢救治疗，后因“右下肢坏疽”抢救无效，于年3月13日医院。渝西老年公寓未对杨开武尽到护理义务，未观察杨开武身体健康状况并及时发现其右腿病变，导致杨开武右小腿组织坏死未能及时送医治疗，后来发现时病情已十分严重、不可逆转。杨开武的死亡是渝西老年公寓未尽到合同义务所致，应当对此承担全部赔偿责任。
一审法院认定以下事实：年6月16日，杨茹兰及其父亲杨开武作为乙方，与作为甲方的渝西老年公寓签订了《入住潼南县渝西老年公寓协议书》，双方约定：乙方自愿入住甲方，每月缴给甲方住宿、伙食、管理费用元；甲方对乙方的基本服务项目为提供房间、三餐伙食、洗涤衣被、建立健康档案；若因生病或出现意外事故，由乙方自行负责；因身体状况若需特殊服务需增加费用，对病危者甲方通知乙方亲属，亲属应陪伴不离病危者等内容。同日，杨茹兰作为丙方（监护人）、其父亲杨开武作为乙方，与作为甲方的渝西老年公寓签订了《潼南县渝西老年公寓托养协议书》，双方约定：甲方根据乙方的年龄、身体状况、生活自理能力，确定和变更护理等级，并提供相应的护理服务，同时按照甲方规定的收费标准向乙方及丙方收取有关费用；如乙方患者转院治疗时，甲方应通知丙方，在病情恶化、危及生命等特殊情况下，甲方有权进行抢救处理，所发生的医疗费及其他一切费用由乙、丙方负责；甲方向乙方提供食宿和相应护理等级的生活护理服务，但不承担抚养人之法定义务和责任，另有约定的除外；乙方在入住期间出现因自身原因或不可预知而发生的意外事故（如摔伤、自残、自杀等）、病故等均不属于甲方责任；丙方有权要求甲方为乙方提供入住期间的住宿、膳食及日常生活的护理服务，同时承担乙方托养期间全部费用；丙方应关心乙方，常来院探望，及时提供乙方所需的日常生活用品等；丙方自愿为乙方承担付费担保和履行监护义务，并保证按时缴付乙方在甲方托养期间应付的一切费用；本协议签定的乙方托养期，自年6月16日起。协议签订之后，杨茹兰将其父亲杨开武送至渝西老年公寓生活，杨开武入住期间行走不便，平时使用轮椅进行活动。
年2月2日，渝西老年公寓电话通知杨茹兰，杨开武睡不着觉、吃不下饭。杨茹兰于2月14日从其工作地长沙回到潼南，与渝西老年公寓工作人员一起将杨开医院进行门诊治疗，未对杨开武腿部进行检查及诊治。年2月19日凌晨，渝西老年公寓再次电话通知杨茹兰，杨开武右小腿肿胀，杨茹兰于当日将杨医院住院治疗，经诊断为：右小腿上段以远缺血性坏死。入院记录载明：年2月19日03：10左右养老院护理人员发现患者右小腿暗紫、肿胀，医院就诊，医院检查后建议患者转我院进一步治疗。入院查体：右小腿上段以远色泽暗，皮下淤青，内踝见2×2cm大小水泡，水泡溃破，外踝由前至后见4×5cm大小水泡，水泡溃破，部分表皮撕脱，踝部肿胀明显，活动障碍，解压痛明显。年2月19日病程记录载明：患者诊断为右小腿上段以远缺血性坏死；诊疗计划为积极完善三大常规及术前各项相关检查；作术前沟通，向患者家属讲明病情及手术方案，并签手术知情同意书等。年2月20日病程记录载明：患者诊断明确，右下肢动脉栓塞致小腿以远缺血性坏死，建议截肢，但患者年龄大，精神状态差，全身情况差，经综合评估后，考虑手术及麻醉风险大，向患者及家属讲明病情，建医院治疗。年2月21日病程记录载明：患者身体素质较差、全身情况差，静脉麻醉等风险均很大，医院治疗。年2月22日病程记录载明：再医院治疗，于15：30患医院治疗，给予办理出院。
年2月24日至年3月5日期间，杨茹兰先后将杨开武送至第三医院、重庆医院、重庆医院医院进行治疗，均未能收治入院。年2月26日，杨茹兰将杨开医院住院治疗，病史记录：患者于3月前出现无明诱因之右足小腿红热、轻度肿胀、疼痛，逐渐由趾尖开始变黑及活动时疼痛加剧，伴食欲降低、明显消瘦。未正规治疗。患者症状逐日加重，右足各趾变黑范围明显增加，且出现右小腿及足部皮肤溃烂、流液，于今日送入我院，门诊以“右下肢坏死”收入我科治疗，入院诊断为：右下肢湿性坏疽、双膝骨性关节炎等。年3月13日，杨开武因病情加重抢救无效死亡，出院诊断载明：1、脓*血症、感染性休克、右下肢湿性坏疽；2、肺部感染；3、呼吸衰竭。杨茹兰两次实际住院天数共计18天，两次住院及门诊共花费医疗费.53元，扣除统筹支付.67元，实际支付.86。
一审法院认为：杨茹兰父亲杨开武生前作为乙方，杨茹兰作为丙方与作为甲方的渝西老年公寓签订的《入住潼南县渝西老年公寓协议书》及《潼南县渝西老年公寓托养协议书》系当事人真实意思表示，该协议合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。杨茹兰在杨开武入住老年公寓期间按约定交纳了托养费用，渝西老年公寓应当根据合同约定对杨开武尽到托养义务。在杨开武入住老年公寓期间，渝西老年公寓未按约定为杨开武建立健康档案，未尽到妥善的看护照料义务，致渝西老年公寓未能及时发现杨开武腿部病情，未能及时通知杨茹兰使其得到及时救治，渝西老年公寓的行为构成违约。杨开武最终病情发展至右下肢坏死、并发肺部感染死亡，虽系其自身病症发展所致，但渝西老年公寓未及时发现其病情并及时采取相应救治措施是导致杨开武病情恶化的因素之一。结合双方责任大小，酌定渝西老年公寓承担10%的赔偿责任。
杨茹兰请求主张杨开武的住院伙食补助费元（18天×50元/天）、护理费元（18天×元/天）、营养费元、死亡赔偿金元（元∕年×20年）、丧葬费元（元∕年÷12月×6月），有住院病历、户口簿等证据证明，不违反法律规定，予以支持。杨开武的医疗费.53元，按照实际支付金额确认为.86元。杨茹兰请求交通费及亲人误工费共计元，其中亲人误工费于法无据，不予支持，交通费根据杨开武实际就医情况，酌情主张元。杨茹兰主张精神损害抚慰金元，因其在本案中主张的是服务合同的法律关系，故该主张于法无据，不予支持。上述损失共计.86元，由渝西老年公寓承担10%，计元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决：一、渝西老年公寓于本判决生效后十日内赔偿杨茹兰医疗费.86元、住院伙食补助费.00元、护理费元、营养费元、丧葬费元，死亡赔偿金元、交通费元，总计.86元的10%，即元；二、驳回杨茹兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元，由渝西老年公寓负担.4元，杨茹兰自行负担.6元。
二审中，双方均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审相同。
关于双方签订的《入住潼南县渝西老年公寓协议书》所约定的渝西老年公寓的基本服务项目中“建立健康档案”的具体服务义务，因合同约定不明，双方在二审审理中陈述不一致。渝西老年公寓称该约定无具体含义故实际履行中只要老年人身体基本健康符合入院条件即可，没有由老年公寓进行体检及建档的具体操作，老年公寓的所有入住老人都未建立健康档案。杨茹兰认为应当由老年公寓定期带老年人到社区体检并建立相应的档案。此外，杨茹兰二审中陈述杨开武大腿曾受过伤，行动不便，如何老年公寓帮杨开武洗过脚，就应该能够发现其腿部病变的问题。
本院认为：双方合同中明确约定渝西老年公寓的服务项目中包括“建立健康档案”，现渝西老年公寓称未实际履行该项合同义务，明显存在违约行为。但是合同对该项违约行为的违约责任未进行约定，则渝西老年公寓应就该违约行为所造成的损失后果向杨茹兰承担违约责任。本案杨茹兰起诉要求渝西老年公寓对杨开武的死亡后果承担违约责任，则需要首先查明和认定渝西老年公寓未建立健康档案的违约行为与死亡后果之间是否存在因果关系，以及渝西老年公寓在履约过程中是否存在未尽妥善照料及通知义务等其他违约行为，以及该违约行为与死亡后果的因果关系。
合同虽未就“建立健康档案”的具体实施方式作出约定，但渝西老年公寓作为专业的养老机构，理应以合理方式履行合同约定义务。就一般的理解而言，建立健康档案应当是以定期进行基本的身体检查为前提，并保留历次检查材料，从而有利于及早发现老年人身体健康变化情况及采取相应的诊疗或护理。但从医学常识和日常经验看，人体健康状况具有诸多复杂性和不确定性，尤其老年人健康状况更具易变性，未建立健康档案是否必然导致耽误疾病的发现和诊疗，则应当具体情况具体分析。就本案具体案情而言，渝西老年公寓年2月2日第一次通知杨茹兰其父身体状况不佳时，是针对杨开武吃不下饭、睡不着觉；杨茹兰和渝西老年公寓的工作人员于年2月14医院门诊检查时，并未发现异样；其后，渝西老年公寓在年2月19日凌晨发现杨开武右小腿肿胀，随即通知了杨茹兰。现杨茹兰主张渝西老年公寓应当在护理过程中及早发现杨开武右腿组织坏死，其未能及时发现导致延误病情并造成杨开武的病情在2月19日发现后即不可逆转、无法救治。根据谁主张谁举证的民事诉讼基本原则，杨茹兰应当举示充分的证据证明杨开武右小腿病变的症状早在年2月19日之前即已出现，但现有证据并不能证明该事实。相反，从本案事实经过看，渝西老年公寓的工作人员和杨茹兰一起于年2月14医院检查时，医院均未发现杨开武右小腿病变，说明当时其并未出现该症状，或者至少是症状不明显，将发现病变的责任归于渝西老年公寓明显不公。仅仅五天之后，渝西老年公寓发现杨开武右腿肿胀，即在第一时间通知了杨茹兰。综上，根据本案现有证据，杨茹兰主张渝西老年公寓未及早发现杨开武右腿组织坏死导致延误病情，应当对杨开武的死亡承担违约赔偿责任，该主张缺乏充分的事实依据。渝西老年公寓虽然确实存在未给杨开武建立健康档案的违约行为，但基于上述事实经过，杨开武右腿组织病变的事发突然且病程迅疾，与是否建立健康档案缺乏必然的因果关系。渝西老年公寓在护理过程中亦履行了妥善护理和及时通知的义务，现有证据未表明其有其他违约行为。
此外，尤需指出，杨茹兰与渝西老年公寓签订服务合同将其父送老年公寓托管护理，并不能免除其作为子女对老人的关心、照料义务。杨茹兰二审中陈述杨开武大腿曾受过伤，行动不便，如果老年公寓帮杨开武洗过脚，就应该能够发现其腿部病变的问题。但是，即便杨茹兰平日在外地工作不能经常看望关心其父，但在年2月14日接到其父健康状况不佳的通知回渝后，其在明知父亲腿部曾受伤的情况下，也没有给其父洗过脚从而发现问题，在医院也没有进行相关检查。杨茹兰自身尚且存在疏忽大意和照顾不周，现其将发现疾病的责任归于渝西老年公寓，显然过于苛责。
综上，上诉人的上诉理由成立。一审判决认定事实基本清楚，但责任划分及判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南区人民法院（）渝民初号民事判决；
二、驳回杨茹兰的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费元，二审案件受理费元，均由杨茹兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟 拯
审判员 章兴东
审判员 向 川
二〇一八年十二月十二日
书记员 韩 秦
已尽照料义务的养老机构对被托养人死亡不承担赔偿责任
——重庆一中院判决杨某诉重庆某老年公寓服务合同纠纷案
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来源：人民法院报
裁判要旨
养老机构虽未按照养老服务合同建立健康档案，但该履行瑕疵与被托养人因自身疾病原因医治无效死亡之间不存在法律上的因果关系，养老机构已经尽到照料、通知义务的，应认定对被托养人死亡不承担赔偿责任，以维护养老民营企业健康发展。
案情
年6月16日，原告杨某作为乙方与被告重庆某老年公寓签订老年公寓托养相关协议。双方约定，甲方为乙方之父杨某某提供护理、食宿、洗涤、建立健康档案等托养服务，乙方每月缴纳相关费用元，若因生病或出现意外事故，由乙方自行负责，对病危者甲方应通知乙方。年2月2日，该老年公寓打电话向杨某通告杨某某睡不着觉、吃不下饭。2月14日杨某从其工作地赶回与甲方工作人员一起将杨某某送医治疗，医院未对腿部进行检查及诊治。2月19日，该老年公寓再次向杨某电话通告杨某某右小腿肿胀，杨某于当日将杨某某送医治疗，经诊断为右小腿上段以远缺血性坏死。后杨某某医院治疗无效于同年3月13日死亡。杨某起诉要求被告赔偿医疗费、死亡赔偿金和丧葬费等共计.53元。
裁判
重庆市潼南区人民法院经审理认为，重庆某老年公寓未按约定为杨某某建立健康档案，未尽到妥善的看护照料义务和及时通知义务，致杨某某腿部病情未能及时救治，判决某老年公寓酌定承担10%的赔偿责任。
被告不服一审判决，提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理认为，未按约定建立健康档案的履行瑕疵与杨某某因病医治无效死亡之间不存在法律上因果关系。作为专业医疗机构尚且未能发现杨某某小腿病变，将发现病变的责任归于老年公寓明显不公，老年公寓履行了应尽义务，遂撤销一审判决，驳回原告杨某的全部诉讼请求。
评析
1.养老服务合同的性质。赡养义务人与养老机构签订的养老服务合同是平等民事主体之间达成各自权利义务的协议，属于委托合同的一种。赡养义务人将照料老年人日常生活事务委托给养老机构处理，养老机构付出劳务取得报酬。养老机构提供专业性的服务，照料老年人日常生活，满足其在饮食起居、医疗护理、心理干预等方面的养老需求。但这种专业性服务侧重日常生活照料，并未在老年人与养老机构之间形成一种典型医患服务关系。另外，赡养义务人将照料老年人日常生活事务委托给养老机构，并未导致监护职责的转移，承担老年人监护职责的仍然是托养人，托养人并不因委托而失去监护人的身份与责任。养老委托行为实质上也是一种生活消费，老年人作为消费者，为了满足自身心理和生理需求接受养老机构的服务，受消费者权益保护法保护，享有消费者人身财产安全保障、人格尊严、风俗习惯受尊重等权利。
2.养老机构的安全保障义务。侵权责任法第三十七条规定，宾馆、商场等公共场所管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任。该条款虽然未将养老机构列为责任主体，但养老机构作为专门养老服务经营者，具有保障老年人人身财产安全的义务。养老机构在照料老年人日常生活过程中，要保障在饮食标准、配套设施、护理措施、日常管理等方面的安全需求，也要保障其免遭外来人员和外来因素侵害的安全需求。由于生理机能的退化，老年人体质较为脆弱，反应能力较为迟缓，养老机构在看护照料中应尽谨慎勤勉义务，用专业服务为老年人提供安全周到的保障。在老人出现摔伤、突发疾病、产生异样等特殊情况下，应当及时送医治疗且通知亲属，并提供必要的协助。
3.已尽照料义务的养老机构不承担责任。虽然当前我国社会养老行业发展较为迅速，但仍然不能满足人口老龄化加剧的社会需求，整个养老行业起步较晚，管理经验不足，服务质量有待提高。如何让养老行业轻装简行，调动民营养老企业发展积极性，推动整个养老行业健康蓬勃发展，是审理类似案件所需平衡的因素。在现代侵权责任法中，自己责任原则即“自己损失自己承担”是一项基本原则，由他人替代承担责任是例外。只有他人存在过错或法律规定由他人承担责任等情形，才由他人承担责任，而非一旦出现损失就去寻求他人来承担责任。本案例中，被托养人因食欲不振和睡眠不佳，养老机构及时通医院救治，经过专业医疗机构检查尚且未发现腿部患疾病，要求养老机构及时发现被托养人腿部疾病有失公允。养老机构已经充分履行照料义务和合同约定的通知协助义务，对被托养人腿部患病以及医治无效死亡没有过错。另外，虽然托养合同约定要建立健康档案，但该义务的履行瑕疵与被托养人因自身疾病原因医治无效死亡之间不存在法律上的因果关系，因此根据自己责任原则，养老机构无需对被托养人死亡承担赔偿责任。
本案案号：（）渝民初号，（）渝01民终号
案例编写人：重庆市第一中级人民法院钟拯李遵礼